FALLO:GAUDINO MARTA SUSNA C/EN-AFIP S/INC.APELACION

Poder Judicial de la Nación;

CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV EXP.Nº 27432/2019 Incidente Nº 1 - ACTOR: GAUDINO, MARTA SUSANA C/ EN-AFIP S/INC APELACIONBuenos Aires, de marzo de 2020. VISTOS El recurso de apelación deducido por el Fisco a fs. 45/55 vta.,contestado a fs. 60/1, contra la resolución de fs. 35/40, que hizo lugar a lamedida precautoria solicitada en el marco de la acción declarativa deinconstitucionalidad; y

CONSIDERANDO:1º) Que la acción intentada tiene por objeto la declaración deinconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c, 81 y 90 de la ley 20.628, textoordenado según leyes 27.346 y 27.430 y de toda otra norma concordante.En dicha oportunidad la actora solicitó una medida cautelar a fin de que seordene al Anses que se abstenga de seguir reteniendo el Impuesto a lasGanancias sobre los haberes previsionales. Asimismo, peticionó que secondene a la AFIP a reintegrar las diferencias retroactivas que por elmentado gravamen haya tributado respecto de sus jubilaciones.En oportunidad de contestar el informe del art. 4º de la ley26.854, el Fisco Nacional destacó que la intención del legislador fue gravarlos haberes jubilatorios y que sustraerse de la imposición afectaba elprincipio de legalidad. Consideró, asimismo, que no se cumplían los requisitos paraconceder la medida cautelar solicitada.2º) Que el juez de grado concedió la cautelar en atención aque la actora tiene 85 años de edad, por lo que se encontraba acreditado elpeligro en la demora que justificaba ordenar la suspensión de la retencióndel Impuesto a las Ganancias que efectúa el ANSES sobre los beneficiosjubilatorios hasta tanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.En cuanto a la contracautela, consideró que resultabasuficiente la caución juratoria prevista en el art. 199 del Código del rito.3º) Que la recurrente considera que la situación que planteala actora, bajo la solicitud del dictado de una medida de no innovaratentaría contra el adecuado y efectivo control del cumplimiento de lasobligaciones tributarias de los sujetos obligados y la correlativa integridadde la renta pública.Afirma que no se encuentra acreditado el peligro en la demorani la verosimilitud en el derecho y tampoco probó la existencia de gastosFecha de firma: 03/03/2020Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARAFirmado por: JORGE EDUARDO MORAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: ROGELIO W. VINCENTI, JUEZ DE CAMARA#34374286#256633233#20200303113027117extraordinarios que deba afrontar con el importe neto que mensualmentepercibe por su jubilación, por lo que no demuestra de qué manera le resultadificultosa su manutención.4º) Que, conforme surge de las constancias de la causa, laactora es jubilada y sujeta al pago del Impuesto a las Ganancias que ingresamediante retenciones practicadas por la ANSES (ver fs. 7/18).5º)Que, con relación al primero de los recaudos exigiblespara el otorgamiento de la tutela cautelar pretendida, cabe mencionar, quela cuestión debe analizarse a la luz del precedente de la Corte Suprema deJusticia de la Nación “García, María Isabel” (Fallos:342:411), en el que sedeclaró la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c; 79, inc. c; 81 y 90 dela ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430. Para así resolver, y en lo que aquí interesa, el Alto Tribunalsostuvo que el envejecimiento y la discapacidad son causas determinantesde vulnerabilidad y obligan a los involucrados a contar con mayoresrecursos “para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidadde vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales”(considerando 13).En esa misma línea, indicó que la capacidad contributivaresultaba insuficiente como parámetro para el establecimiento de tributos alos jubilados, siendo necesario ponderar la vulnerabilidad vital del colectivoconcernido. Por consiguiente, concluyó que el estándar de revisión judicialque atiende a la necesaria acreditación de la confiscatoriedad de lapretensión fiscal no permite dar adecuada respuesta a la protecciónconstitucional de los contribuyentes que integran el colectivo suprareferenciado (considerando 17). En este escenario, el Máximo Tribunal advirtió que eluniverso de jubilados resulta heterogéneo toda vez que hay individuos encondiciones de especial vulnerabilidad que, por consiguiente, tienenmayores gastos y por ende menor capacidad contributiva. Ello así,manifestó que bastaba con cruzar los datos de los departamentosprevisionales y asistenciales estatales competentes para generar sub-clasificaciones que incorporen elementos relevantes de la vulnerabilidad ala capacidad económica inicial. En consecuencia, puso en conocimiento delCongreso de la Nación la necesidad de adoptar un tratamiento diferenciadopara la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidadFecha de firma: 03/03/2020Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARAFirmado por: JORGE EDUARDO MORAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: ROGELIO W. VINCENTI, JUEZ DE CAMARA#34374286#256633233#20200303113027117Poder Judicial de la NaciónCAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV27432/2019 Incidente Nº 1 - ACTOR: GAUDINO, MARTA SUSANADEMANDADO: EN-AFIP s/INC APELACIONo enfermedad y dispuso que, hasta que el legislador legisle sobre el punto,no podía retenerse suma alguna en concepto de Impuesto a las Ganancias ala prestación previsional de la demandante (considerandos 19, 23 y 24). 6º) Que, si bien es cierto que en la causa supra reseñada, laactora estaba enferma, no escapa a este Tribunal que la postura adoptadapor la Corte Federal ha sido ratificada en numerosas oportunidades y, másrecientemente, en los autos “Calderale, Leonardo Gualberto c/ Anses s/reajustes varios”, sent. del 01/10/19, en la que quedó firme elpronunciamiento de la instancia anterior que declaró la inconstitucionalidadde la retención del Impuesto a las Ganancias, con independencia de lasituación concreta de vulnerabilidad del jubilado incidido (conf. en elmismo sentido, Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba,in re “Avancini, Susana Esther c/ EN –AFIP s/ acción meramentedeclarativa de inconstitucionalidad”, sent. del 08/10/19).Así pues, en función al deber moral que pesa sobre lostribunales de justicia de considerar la jurisprudencia de la Corte Supremade Justicia y en atención a la analogía que guarda la presente causa con loresuelto por el Alto Tribunal en los precedentes supra referenciados,corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocada.7º) Que, en cuanto a la verificación del peligro en la demora,cabe recordar que los presupuestos procesales de las medidas cautelares sehallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud en el derechopuede atemperarse el rigor acerca del periculum in mora y viceversa, en lamedida en que ambos recaudos se hallen presentes. Asimismo, tal evaluación exige ponderar tanto el gravamenque produciría el mantenimiento de la aplicación del Impuesto a lasGanancias aquí cuestionado si al cabo del proceso este último fueradeclarado ilegítimo, como aquél que resultaría de su suspensión temporal,en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión (estaSala, causa 63609/2017/1/CA1 “Abarca”, resol. del 21/11/17).Este balance, ponderado a la luz del menor rigor exigido parala configuración del recaudo aludido, arroja un saldo favorable alotorgamiento de la tutela en este juicio a tenor del carácter alimentario delos haberes jubilatorios.Fecha de firma: 03/03/2020Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARAFirmado por: JORGE EDUARDO MORAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: ROGELIO W. VINCENTI, JUEZ DE CAMARA#34374286#256633233#202003031130271178º) Que, con respecto al grado deafectación al interéspúblico, la concesión precautoria de la tutela no puede soslayar el quantumy la incidencia concreta que traería aparejada la falta de recaudación porparte del Estado del gravamen en cuestión y el carácter alimentario quedichos fondos tienen para el sujeto pasivo del tributo (art. 13, inc. 1, ap. d,de la ley 26.854). Máxime cuando la doctrina jurisprudencial seguida poreste Tribunal atiende a los mandatos constitucionales referidos al colectivoinvolucrado y se encuentra sujeta a la recepción por parte del legislador delos lineamientos fijados por la Corte Suprema.9) Que, en nada modifica lo expuesto el hecho de que lacautelar haya sido solicitada en el marco de una acción declarativa deinconstitucionalidad toda vez que el Máximo Tribunal no ha encontradoóbice procesal a la referida estrategia procesal (conf. Fallos: 331:2907 y2919; 335:1222; 337:1245; entre otros). Más aun cuando existen motivospor los cuales el mantenimiento de la situación existente puede tornarineficaz la decisión a dictarse sobre el fondo del asunto en atención a laafectación que podría provocar la mengua de los haberes previsionales enlas condiciones de vida de la actora. 10) Que, en función de lo expuesto, corresponde confirmar elpronunciamiento apelado, con costas (art. 68, primera parte del CPCCN).Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar elpronunciamiento apelado, con costas (art. 68, primera parte del CPCCN).Regístrese, notifíquese y devuélvase sin más trámite.JORGE EDUARDO MORÁN MARCELO DANIEL DUFFYROGELIO W. VINCENTI (según su voto)El señor juez de Cámara Rogelio W. Vincenti dijo:1º) Que adhiero a los términos y conclusiones de losconsiderandos 1º a 9º) de la resolución de mayoría, a los que cabe remitirpara evitar repeticiones.Fecha de firma: 03/03/2020Firmado por: MARCELO DANIEL DUFFY, JUEZ DE CAMARAFirmado por: JORGE EDUARDO MORAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: ROGELIO W. VINCENTI, JUEZ DE CAMARA