CRONICA EXTRACTADA DE LAS VII JORNADAS NACIONALES DE PREVISION SOCIAL

Su apertura, a cargo del Dr. Walter Carnota, quien recuerda las fuentes de nuestro derecho: Constitución Nacional y Tratados Internacionales, se realiza con los homenajes a la Dra. Lidia Mafei de Borghi y al Dr. Bernabé Chirinos, quien da un brillante inicio académico a las jornadas también recordándonos las bases de nuestro derecho positivo y de la ubicación del Programa Político-Social de la Nación, que se encuentra en la Constitución y en los Tratados de Derechos Humanos, obligatorios para nuestro Sistema Previsional.

• IMPUESTO A LAS GANANCIAS

Los expositores desarrollaron en especial la jurisprudencia en los ámbitos nacional y provincial. Un primer análisis lleva a estas conclusiones:

1. 1.El gravamen a las jubilaciones, pensiones y subsidios, es una obligación “ex lege”.
2. 2.Aplica en la medida en que hayan estado sujetas al pago del tributo Ley N° 27.346.
3. 3.El ente previsional de que se trate, no puede “per se” desconocer la aplicación de la ley de gravamen e incumplir su carácter de agente de retención.
4. 4.El subexámine no es un asunto de puro derecho.
5. 5.El Poder Judicial, no es competente para discurrir sobre la bondad del sistema fiscal, en orden a los tributos que requiere el erario público, para satisfacer los gastos.
6. 6.El PJ, debe declarar si la aplicación de la ley repugna o no a los principios y garantías reconocidos en la CN.
7. 7.El referido control de razonabilidad – art. 28 CN - atiende a la capacidad contributiva del sujeto imponible.
8. 8.El afectado / actor/ de demostrar fehacientemente y en concreto, con relación a las retenciones sobre el cobro de los haberes, cuál es el monto del impuesto a abonar en definitiva y anualmente, el total de emolumentos comprometidos, y mencionar la existencia o no de otras rentas o ingresos -de la categoría y naturaleza que fuere (del dictamen de la Dra. Monti).
9. 9.La vía de amparo no es procedente.
10. 10.QUEDA A LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:

Ratificar su jurisprudencia en “CANDI S.A.” y “DEJANNE.

Establecer el fuero competente en materia tributario - previsional.

Expedirse sobre la procedencia de citar a la AFIP o la ANSES, según corresponda.

Fijar un porcentaje de confiscatoriedad, y su alcance y extensión, es decir: retroactivos, actualizaciones, intereses, haberes.

Otra perspectiva sobre el tema lleva a concluir:

1. Que lo obvio es que existe controversia entre los Derechos Tributario y de la Seguridad
2. Que el Derecho Tributario ha dejado pasar las reformas constitucionales de 1957 que incluyó a los derechos sociales, que son de naturaleza diversa a la renta del trabajo, lo que pone en duda la gravabilidad de las jubilaciones y pensiones; la consitucionalización del Derecho Civil con su reforma, así como la operatividad de todos los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos que incluyen los principios supremos de la “progresividad” del haber previsional, la no confiscatoriedad, etc.; la prevalencia del Pacto Internacional sobre el Derecho Interno en caso de colisión, entre otras sorprendentes y novedosas visiones que nos han regalado estos brillantes panelistas.

• LEY DE REPARACION HISTORICA:

1. VISION DE LA ADMINISTRACION:
   1. Uno de los objetivos de la Ley de Reparación Histórica fue reducir la litigiosidad y resolver la mayor cantidad de juicios y atender a la sustentabilidad del sistema.
   2. Reducción de los tiempos normales de los juicios motivados por el colapso judicial.
   3. Se eliminó el cálculo manual creándose un sistema al efecto: por ello se toma la fecha de notificación de la demanda dato cierto en poder de la ANSES.
   4. Dicha Ley es voluntaria.
   5. Crea la PUAN que es de carácter vitalicio.
   6. La Reparación Histórica la cobran 1.100.000 jubilados.
   7. El 40% de los jubilados salió de la jubilación mínima.
   8. El promedio de la jubilación es de $ 14.000.-                  
   9. Creación del expediente electrónico.
   10. Se trató de mantener los precedentes de la Corte.
   11. Concluyó que ELLIFF no menciona el índice (ISBIC) lo que dio lugar a introducir el RIPTE, considerándolo superior por objetivo y uniforme.
   12. Se alegó a favor de recurrir los fallos cuando existe controversia jurídica.
   14. MIRADA DE ABOGADOS PREVISIONALISTAS:
       1. Un primer enfoque ilustró sobre casos prácticos que no están previstos ni en la ley ni en la reglamentación por vacíos de la ley, aconsejándose soluciones prácticas que llevarían a plantear errores materiales o recursos administrativos, entre otras soluciones.
       2. Hubo coincidencias totales en el panel en que con la ley lejos de reducirse la litigiosidad la misma aumentó, aunque de otra manera, ya que aunque con derecho, el peso para obtener el resultado deseado, fundado en el derecho, en la Constitución y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, normas obligatorias en nuestro país, se hace más difícil, por la opinión dividida aún en la misma Justicia, aunque esto nos llame poderosamente la atención.
       3. Es así como del análisis de la propia ley surgen desatinos e incongruencias, tales como:
          1. No respeta la cosa juzgada judicial al ofrecer una liquidación menor en base a parámetros diversos de la sentencia, induciendo al actor con mil formas de propaganda a hacerlo, sin previa negociación de las partes para arribar a una transacción correcta, conforme el Código Civil y Comercial, que no requiere homologación judicial.
          2. Se somete al titular a un contrato de adhesión, donde cualquier abogado, aún sin conocimiento de causa, patrocina el caso, sacándose al caso y al actor de sus letrados naturales con graves daños y perjuicios para ellos que de algún modo deberán ser resarcidos.
          3. Tampoco se notificó al letrado de la causa la oferta efectuada, desconociendo la existencia de los juicios y del patrocinio, lo que es de alta gravedad.
          4. Asimismo, la incorporación automática del haber de la reparación en los pagos mensuales con la advertencia que en el plazo de 6 meses la deben aceptar, han ocasionado una presión sicológica tan enorme que aleja absolutamente el carácter de acto voluntario a la aceptación efectuada.
          5. Haciéndose renunciar así – con la aceptación – a derechos constitucionalmente irrenunciables.
          6. La ley de reparación histórica es el anticipo de la reforma que se planea efectuar, dando un golpe de gracia amen de producir un ahorro de recursos al Sistema, que paga menos de lo que debe,
          7. Por otro lado aplica el nuevo índice de ACTUALIZACION de las remuneraciones con efecto retroactivo, lo que es atacable desde el punto de vista civil y constitucional.
          8. Para el estudio de las causas – especialmente por el cúmulo de juicios y el colapso del fuero - se ideó un programa de cálculo automático que permitió liquidar la enorme cantidad de causas indicadas por los Gerentes de la ANSES.
          9. Una interesante pregunta es por qué no se generó un sistema similar para liquidar los juicios terminados y a punto de terminarse, si sólo faltaba confeccionar una base de datos con la fecha de notificación de la demanda? Y con ello se le dedujo al beneficiario grandes sumas de su crédito?
          10. Otro planteo efectuado es el de la coparticipación federal y los traspasos pendientes de las Cajas Provinciales para su incorporación al régimen general. Tema que se encuentra pendiente. Se hace especial hincapié en el art. 27 de la ley de reparación histórica que da 120 días para arribar a un acuerdo con las Provincias no transferidas, colocándolas en un pie de igualdad. Considerándose así como si se hubieran transferido. Ello a los efectos de la armonización de la legislación general. Queda por ser aceptado esto por las Provincias. Los puntos de acuerdo son la edad, la cantidad de años de servicios con aportes, la determinación del haber inicial y la movilidad.

EJECUCION DE SENTENCIAS:

INCIDENCIA DEL PROGRAMA DE REPARACION HISTORICA EN LA EJECUCION DE SENTENCIAS PREVISIONALES:

Se parte en este panel del concepto de “cosa Juzgada” frente a la ley de Reparación histórica.

Así se trataron aspectos tales como:

1. Consecuencias de la adhesión o rechazo del programa
2. Procedimiento de medidas cautelares
3. Oponibilidad del acuerdo
4. Honorarios profesionales
5. Muerte de los Beneficiarios

ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO: Se efectuó en este segmento un aplicado desarrollo del procedimiento en base a las pautas del Código Procesal Civil y Comercial, y sus relaciones con la ley 24463 y el Código Civil, recordando asimismo la doctrina de la Corte especialmente del caso “Patrañera”, en una certera y precisa puntualización de los conceptos básicos a tener en cuenta para encarar este tipo de procesos.

VERIFICACION DE LAS PAUTAS DE LIQUIDACION EN LAS CAUSAS DE REAJUSTES DE HABERES POR MOVILIDAD: Esta brillante exposición se destacó por lo práctica y útil para nuestro ejercicio profesional. Un detalle sobresaliente fue el de destacar la importancia de las liquidaciones anteriores a la demanda de carácter exploratorio sobre todo para conocer en cada caso la mejor mecánica a emplear sobre el tema de los topes y la confiscatoriedad. También enseña sobre la cosa juzgada a tener en cuenta en todas las instancias por las que atravesó el expediente, así como en juicios anteriores.

Pasa luego a explicar sobre los anexos que deben ser presentados, de la liquidación del haber inicial, del reajustado y de diferencias e intereses y la razón de ser de cada uno de ellos y de su presentación.

También se detiene en el art. 9 de la ley 24463 ya que si la diferencia entre el haber reajustado y el percibido es superior al 15%, esto analizado mes por mes, corresponde el reajuste. Recuerda aquí los fallos de Corte “Actis Caporale” y “Tudor”.

A partir del fallo “Quiroga Carlos Alberto” de Corte produce explicaciones que conducen a la clara interpretación del precedente, con determinación de las proporciones de las prestaciones de la ley 24241 a tener en cuenta para su certera resolución.  

LEGISLACION EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION EN MATERIA PREVISIONAL

POLITICAS DE GENERO Y VIOLENCIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL: Este módulo, luego de un claro, interesante y muy importante desarrollo histórico de cómo y cuándo accedió el hombre y la mujer en nuestro país a las diversas ciudadanías (civil, política y social), se advierte que la mujer lo hizo recientemente. La misma es total desde el punto de vista formal, pero desde el mundo real.

Y esto tiene que ver con el rol de la mujer, quien – debido al mismo - está exigida por diversas actividades (no remuneradas) que no atañen al hombre y la sustraen de una competencia en igualdad de condiciones con el hombre en el mercado laboral.

Los Tratados Internacionales de Protección de los Derechos de la Mujer, obligatorios, indujeron al Estado a crear Organismos que atienden diversas cuestiones, especialmente la violencia, dentro de los ámbitos del Poder Ejecutivo y Judicial donde no sólo se resuelven casos puntuales, sino que permanentemente se estudia para arribar a una sociedad igualitaria en derechos reales.

Con la reforma del CC y C se arriba a la igualdad formal. Pero no alcanza para el equiparamiento de las igualdades. Todo esto se refleja en la Seguridad Social, lo que se deja planteado para su estudio y análisis.

INTEGRALIDAD DEL PAGO EN LA ETAPA DE EJECUCION DE SENTENCIAS: Se parte en este panel de la práctica continua de la ANSES como “deudor complejo”, en eludir o dilatar el pago total de las sentencias firmes en juicios de reajustes, incumpliendo la norma específica del CC y Com del art. 869 que habla de la integralidad del pago.

En tal sentido nos ilustra la disertante, recordándonos que los actores no están obligados a recibir un pago incompleto, por lo que sugiere continuar en la defensa de ese derecho y en la aplicación de la legislación civil obligatoria aún para la deudora.

Destaca en el punto las diversas posiciones de los Juzgados en este sentido y la falta de apoyo de algunos en el rubro. No obstante aboga por la lucha en la defensa de los derechos de los ejecutantes a fin de que la sentencia y la ley sean cumplidas.

DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA REPARACION HISTORICA: El nuevo CCyC incorpora los siguientes cambios:

• La constitucionalización del Derecho Privado
• Principios de igualdad y no discriminación
• Unifica el Derecho Privado y el Derecho Público
• También los individuales y colectivos
• Así como los contractuales y extracontractuales
• Se refiere a la protección de la persona por sobre su patrimonio y bienes: La persona

humana es inviolable, sus derechos son reconocidos en toda su dignidad y una lesión o menoscabo de la misma genera el derecho a reclamar su reparación.

La lesión puede ocurrir sobre la persona, sus intereses o su patrimonio.

El deber de no dañar es un deber inicial del Estado ordenado en la CN art. 19. A ese deber le sigue la obligación de reparar, pero aquí se trata de una REPARACION PLENA, es decir, volver las cosas al estado anterior al hecho dañoso. La reparación sería la indemnización, que incluye pérdida patrimonial, lucro cesante y probabilidad objetiva de la pérdida sufrida: realidad de chance. Así como daño al proyecto de vida. También está el daño moratorio por incumplimiento o cumplimiento

La Ley de Reparación Histórica vuelve a repetir la vieja y reiterada experiencia de decretar una emergencia sobre la que se desarrolla.

Esta Ley creó una Comisión para reducir la litigiosidad, pero lejos de lograrlo, es opinión mayoritaria que la misma aumentó notablemente sin síntomas de reducirse. Pero como la ley no trae penalidades para los funcionarios que la integran, no existen responsables frente a esta situación de incumplimiento.

También alude la expositora al Consejo de Sustentabilidad que debe formular el proyecto de reforma de la ley previsional. Pero tampoco aquí existe responsabilidad alguna para el caso de no lograrlo, teniendo en cuenta que al momento no se logró ni la integralidad ni la sustentabilidad.

De manera que es el propio Gobierno el responsable de la normativa que no logra sus propios objetivos, sin cumplir el art. 14 bis ni los Tratados Internacionales.

Se debe tener en cuenta que los daños y perjuicios deben ser probados, pero existen daños obvios.

Si la Reforma no va a ser para beneficio de los destinatarios, la consecuencia sería la obligación del pago de daños y perjuicios.

REFORMA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - FINANCIAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE PREVISION SOCIAL. SUSTENTABILIDAD. EL CAMINO HACIAMEL PACTO NACIONAL

El notable primer expositor de este panel luego de una recorrida por las diversos regímenes previsionales inspirados en cada época en razones financieras, políticas y sociales fueron un desastre, llegando así a la ley 24241 que contenía un régimen mixto: de reparto y de capitalización. Derogado este último se generaron situaciones peculiares que obligaron a la aplicación de normas de capitalización al sistema de reparto. Por esto y otras razones que menciona la reforma es necesaria. Una reforma adecuada debe tener en cuenta:

1. SUSTENTABILIDAD
2. SEGURIDAD JURIDICA: Sin vacíos ni contradicciones para reducir la litigiosidad
3. TASA DE SUSTITUCION: Relacionada con la fórmula de cálculo del haber inicial. Su idea en el punto es la de promediar todas las remuneraciones de la vida laboral y su actualización (*)
4. TASA DE COBERTURA
5. CORTE SUPREMA: Debe producir cantidad de fallos en la materia sentando principios, atendiendo a la razonable proporcionalidad con los ingresos y conservando adecuada relación con los valores iníciales

Sin desatender lo económico, financiero y fiscal, con acento en lo previsional.

(*) Debe destacarse que es la única oportunidad en que en estas Jornadas se mencionó un modo de cálculo del haber inicial y de la actualización de las remuneraciones de vital importancia para conocer a partir de qué se nos otorga cierta movilidad.

El siguiente orador refirió la necesidad de una reforma integral que debe lograr beneficios “sustentables”. Para ello debe convocarse a todos los interesados y obtener consenso social.

Para hacer una reforma es elemental atender a lo financiero y esto políticamente restringe las posibilidades. Para abordar un mejor régimen previsional se requiere que todos aporten y, además, está estrechamente vinculado con el mercado de trabajo.

Por otro lado el crecimiento desmesurado de la ANSES requiere un replanteo al respecto, lo que conduciría a que la Administración Previsional debería estar en manos de expertos, dada la alta

complejidad actual de la materia.

El expositor resaltó la vital importancia del financiamiento del Sistema, concluyendo que para otorgar prestaciones se debe saber cómo se financiarán. De lo contrario deberá apelarse a medidas de aumento de edades, o de años de servicios y/o de aportes, reducción de prestaciones y de establecer movilidades que no respetan lo que debe respetarse.

Debemos definir la jubilación que queremos y entonces pensar en cómo la financiamos.

A continuación se trató sobre la gran diversidad de sistemas previsionales que coexisten en nuestro país. Y de cómo igualarlos.

Además de las Cajas profesionales se encuentran las Cajas Provinciales, sin contar otras de actividades específicas como p. ej. Las policiales.

Existen 13 Cajas Provinciales no transferidas a la Nación con prestaciones definidas y variadas, cuya tasa de sustitución no es inferior al 70%.

Recuerda que la movilidad de las prestaciones en las Provincias es en relación al haber en actividad.

Rige a la fecha el Pacto Federal del 6-12-99 (ley 25225) de asistencia del Gobierno Nacional a las Provincias con el objetivo de igualar sus regímenes a los de las transferidas, considerando el déficit global. Las Provincias debían armonizar sus leyes previsionales a la ley 24241 original.

No se aplicó hasta que en el período 2004/2011 se aplicó desde lo político. Así concurrieron técnicos para estudiar el déficit y sólo se negociaban los montos del mismo que la Nación debía cubrir.

Sobreviene entonces la ley 27260 que desconoce el Pacto Federal y otorga 120 días para establecer acuerdos entre el Estado Nacional y las Provincias para igualar sus sistemas, tanto se trate de Provincias que tengan o no sus propias Cajas, con igualdad de trato para todas. Condiciona la transferencia de fondos a las reformas que hagas las Provincias.

La Ley de Presupuesto prevé una partida para la distribución de fondos entre esas 13 Provincias, que se haría en relación con la proporción habitacional, cantidad de beneficiarios y déficit. Esto, sostiene el expositor, que es de muy difícil aplicación: existe un gran desorden de prestaciones y financiamiento.

Considera que un avance en la solución sería el dictado del Código de la Seguridad Social y de la Reforma de la ley Previsional, con igualdad de trato en el financiamiento y con igualdad de trato en las prestaciones.

Propone una tasa de sustitución basada en el promedio de las remuneraciones de los últimos años laborados. Con un financiamiento técnicamente estudiado para su SUSTENTABILIDAD.

Finalmente se aborda el tema de la MOVILIDAD en la Reforma.

Se repasa su evolución histórica.

A partir de la frase “la perversa fórmula de movilidad” realizó su análisis:

• Lo malo era no atar la movilidad a la recaudación porque no se puede pagar con lo que no se tiene.
• Y lo bueno es que también se ató a las variaciones salariales.
• Nadie pleiteó contra la ley de movilidad porque respetó las variaciones salariales.
• A pesar de lo que se dice, no se sobrepagaron aumentos desde 3-09.
• Ahora se dice que hay que cambiarlo por “inflación”.

La movilidad existe porque hay inflación. La movilidad no cubre la contingencia. Lo que cubre la contingencia es el haber: se debe establecer un correcto haber inicial para cubrir la contingencia. La movilidad es mantener esa integralidad.

Luego de pasar revista a importantes hechos en lo internacional durante la primera parte del siglo pasado, arriba al tema de la movilidad y es cuando aparece la inflación en el mundo. Cuando sucede esto en nuestro país comienzan a crearse suplementos pagados con parte de la recaudación impositiva.

El origen del 14 bis fue la inflación. La primera aplicación de movilidad ley 14499 que rigió hasta 1968.

La ley 18037 se tomó un índice remuneratorio: NGR. Hubo muchos juicios porque no se quería perder la movilidad del 82% del cargo.

La Corte dijo que no hay derecho adquirido a la movilidad. Pero no debe apartarse del concepto de que el haber no debe separarse de su relación con la evolución de los salarios.

Desde 1980 los pleitos eran porque no se daba la movilidad correcta. Los índices que no eran públicos, no se trasladaban a los haberes.

En1990 paró la inflación pero seguía los juicios anteriores. Así sobrevino “Chocobar “.

Luego la movilidad era en función de la ley de presupuesto, lo que desactivó por largos años la movilidad.

Luego de la crisis del 2001 hubo gran cantidad de juicios que desembocaron en “Badaro” y seguían los juicios por movilidad.

Se terminó la litigiosidad por movilidad cuando se tuvo una fórmula clara con la ley de movilidad: mitad por recaudación y mitad por índice salarial.

La expositora considera correcta la movilidad por inflación si se parte del haber correcto, porque así éste conserva su poder adquisitivo.

• Qué pasa si la inflación crecerá menos que el salario. La Corte subordina la movilidad al salario: “Sánchez”, “Badaro”, “Elliff”, donde se expresa que la movilidad no es un aumento por inflación.
• La pauta jurisprudencial durante 50 años debe manejarse también en la actualidad.

                           Comenta que el Ministro Dujovne expresó que el déficit del sistema es debido a la fórmula y que el sistema se destruiría si se sigue en esta línea. Esto no es bueno porque se genera así desaliento en las generaciones.

CARNOTA:

El cierre de las jornadas estuvo a cargo del Dr. CARNOTA: Pedirle su propio resumen (no olvidar)

Basado en las geniales palabras del Dr. Carnota al decir que no se harían conclusiones de estas jornadas, porque esto no termina, sostenemos que sólo se continúa, sobre todo en la lucha en la defensa de los intereses de la clase pasiva.

(Propongo que a partir de estas jornadas y sobre la base de las reformas que se están produciendo se ofrezcan nuevos temas de debate para futuras reuniones)

• El gran ausente: CALCULO DEL HABER INICIAL : La jornada y la Reforma
• SUSTENTABILIDAD vs PROGRESIVIDAD
• Los principios generales de la jurisprudencia de la Corte existentes vs los futuros?
• Recetas para ayudar a hacer un SISTEMA SUSTENTABLE: No a la Reducción o supresión de aportes y contribuciones. Sí al combate efectivo del trabajo en negro y del trabajo esclavo
• La obligatoriedad de la CONSTITUCION NACIONAL y los TRATADFOS INTERNACIONALES
• Convocatoria a compartir el estrado con LABORALISTAS NOTABLES unidos a nosotros por comunión e identidad de problemas jurídicos y sociales